Cum poți să primești contracte cu statul dacă ești falit sau corupt dovedit…

Azi, ne exprimăm îngrijorarea cu privire la libera participare la licitații a acelor entități care nu se supun verificărilor de integritate și bună funcționare.

Furnizorul

Încă din 2006, știm care sunt categoriile de „jucători”din domeniul achizițiilor publice: ofertanții/candidații, asociații, terții susținători și subcontractanții.

Începând cu 2016, odată cu intrarea în vigoare a noului pachet legislativ, în piața achizițiilor publice avem un nou jucător: „furnizorul”. Cuvântul în sine nu ne pare străin și atunci de ce produce probleme specialiștilor din domeniu? Legiuitorul a fost foarte zgârcit când a venit vorba să ne dea informații precise cu privire la el, găsim o definiție numai în art. 3 din cele două Legi – 98/2016 și 99/2016. De acolo aflăm că furnizorul este:

„Entitatea care pune la dispoziția unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant.”

Noul pachet legislativ în domeniul achizițiilor publice face deci diferența între furnizor și subcontractat, care este definit de litera yy) a aceluiași articol ca fiind:

“Orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop.”

Carevasăzică furnizorul nu e subcontractant. Observăm că furnizorul nu este neapărat un operator economic, ci poate fi o entitate (un organism de drept public sau privat, cu personalitate juridică), așa cum este definită de prevederile legale în vigoare pentru domeniul achizițiilor publice. Pe lângă bunurile pe care acesta le furnizează contractantului, el poate să ofere și servicii de instalare a produselor furnizate, plus, înțelegem că ar putea DOAR să presteze servicii către contractant. Atunci ce ne facem cu situațiile în care furnizează doar servicii, ceea ce face și subcontractantul. Cum știm de ce a fost numit „furnizor” și nu „subcontractant”, care este diferența? Mai mult, cum poate verifica autoritatea contractantă corectitudinea încadrării celor două categorii de entități în cadrul contractelor pe care le execută? Este suficientă declararea de către ofertant a unei entități drept furnizor sau este necesar să și demonstreze acest lucru?

Prevederile legale în vigoare nu sunt deloc clare în acest sens. Astfel, interpretarea și aplicarea legii rezidă pe de o parte la autoritatea contractantă (care are obligația de a verifica ofertele primite și de a asigura un cadru legal și transparent pentru procedurile de achiziție publică pe care le realizează) și pe de altă parte la operatorul economic care are obligația de a elabora ofertele respectând cerințele de integritate, transparență și legalitate impuse de prevederile legale în vigoare.

Să facem un scurt exercițiu!

Ne gândim că avem o achiziție de lucrări și anume construcția unei stații de epurare într-o localitate. În cadrul acestui contract, trebuie executate lucrările de construcții, precum ridicarea clădirii în care se va amplasa stația de epurare, sistematizarea verticală etc. – o parte importantă și costisitoare. Dar o componentă la fel de importantă, atât din punct de vedere tehnic, cât și financiar, o reprezintă furnizarea echipamentului care face din clădirea respectivă realmente o stație de epurare funcțională. Ne putem aștepta ca o parte dintre ofertanți să declare ca furnizor entitatea care va furniza acest echipament.

La prima vedere, care ar fi problema?

Problema este că furnizorul nu se supune condițiilor prevăzute în art. 164, art. 165 și art. 167 din Legea 98/2016, respectiv art. 177, art. 178 și art. 180 din legea 99/2016. Conform articolelor 164-167, atât operatorii economici / ofertanții, cât și terţul/terţii susţinător/i, şi subcontractanţii sunt excluși de la procedură dacă „au primit o condamnare definitivă pentru infracțiuni de corupție și asimilate”; „se află într-o procedură judiciară de investigație în legătură cu infracțiuni de corupție și asimilate”; „se află în insolvență”.

Ce să mai discutăm despre faptul că în această situație programul „Prevent” devine inutil, căci eventualele conflicte de interese nu ar putea fi identificate.

Prestatorul de servicii și consultantul

Un alt „jucător” nereglementat de legile achizițiilor publice este „prestatorul de servicii”. Nici în acest caz nu știm prin ce calități se diferențiază de subcontractor.

Dacă despre furnizor găsim măcar o definiție, fie și confuză, despre prestatorul de servicii nu găsim nicio referire în legile achizițiilor. Așa cum am menționat și mai sus, modalitatea de încadrare a entităților implicate în execuția contractului rămâne la latitudinea ofertantului și este supusă verificării de către autoritatea contractantă.

Nu de puține ori ofertanții prezintă în propunerile tehnice contracte de prestări servicii în loc de contracte de subantrepriza. Întâlnim frecvent contracte de prestări servicii prin care operatori economici pun la dispoziția ofertantului utilajele și echipamentele necesare executării lucrărilor. Ba chiar pun la dispoziția ofertantului și personalul necesar executării acestor lucrări. Păi nici acum nu este vorba de fapt de subcontractare? Până la urmă, dacă se pun la dispoziție atât echipamentele, cât și personalul (și am întâlnit cazul în care același prestator de servicii punea la dispoziție întreg personalul și toate utilajele necesare) nu se execută de fapt o mare parte din lucrare sau chiar lucrarea în totalitate? Singurul lucru pe care îl mai are de făcut ofertantul, posibil contractant, este să asigure materialele necesare lucrărilor.Deși pare neverosimil, apare și cel de-al treilea „jucător”: „consultantul ofertantului”. Acesta este cel care elaborează, în numele ofertantului, propunerea financiară, conform ofertelor de preț pe care acesta le primește de la furnizori.

Pentru a avea imaginea completă, trebuie să menționăm că am întâlnit situația în care prestatorul de servicii – cel care asigura forța de muncă și utilajele – și consultantul – cel care întocmise oferta financiară – erau unul și același, anume, un operator economic care se afla în insolvență și care nu a reușit să ducă la bun sfârșit contractele încheiate.

Acestea sunt motivele pentru care ajungem la concluzia că sunt ofertanți care trec mare parte din contract în sarcina furnizorului, a prestatorului de servicii și/sau consultantului tocmai pentru că aceste categorii pot să participe la licitație chiar dacă se află în investigație / au condamnare pentru infracțiuni de corupție sau se află în insolvență. Practic, legea permite acest lucru și ofertanții necinstiți au găsit această portiță larg deschisă.

Credem că legiuitorul trebuie să intervină cât mai curând și să reglementeze această zonă gri, atât de periculoasă, care face inutile multe prevederi legale referitoare la incompatibilitate și conflict de interese.